来源时间为：2023-03-22
下述内容以相关民事审判专论和辑刊为蓝本，同时结合最高人民法院公报案例、指导案例及各地法院的民事审判经验，根据《民法典》等法律法规、司法解释，参考相关审判指引和案例，总结梳理房屋买卖、租赁案件民事审判实践中的法律适用和裁判标准问题，供读者参考借鉴。
商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以「认购书」「订购单」「意向书」等形式表现，且多约定了定金条款。预约应具备合意性、约束性、确定性、期限性。
01
商品房买卖预约合同如何认定？
根据订立合同是否有事先约定的关系来划分,合同有预约和本约之分。预约合同是当事人为了将来订立确定性本约,明确相关事宜,而预先达成的书面协议,以对将来双方能达成本约的意向或目的进行确定,从而起到稳固交易机会的作用。本约合同是为了履行预约合同而订立，直接具有完备确定内容的合同。
相关条文：
《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。
【索引】参见辛崇华:《商品房买卖预约合同的认定与解除》,载《人民司法·案例》2015年第8期。
02
商品房买卖认购书的性质及效力如何认定？
从预约合同理论上讲,签订商品房买卖预约合同的条件要比一般商品买卖预约合同更加严格,不仅要求具备商品房买卖合同的核心条款,而且要求项目已经开工建设甚至交纳一定的房款,其目的在于增强预约合同的稳定性和确定性,这是由商品房买卖合同作为不动产交易的本质特征决定的。所以,商品房认购书应当在开发商办理了项目立项、规划以及报建审批后才能签订,至少是在项目立项后签订的商品房买卖预约合同才能认定为有效。至于商品房买卖预约的形式要件,司法解释也没有具体规定,但一般认为应当以书面形式订立。对于是否进行预约合同的登记,从司法解释的精神来看,商品房买卖合同的预售登记与合同效力没有关系,因而商品房买卖的预约合同也无须登记。
相关条文：
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。
当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
【索引】参见冯淑英:《审理房屋买卖合同纠纷案件若干实务问题》,载《中国不动产法研究》2016年第1期。
03
如何判断商品房预约合同是否成立？
预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成的协议,是当事人在本约达成一致前作出的有约束力的意思表示。一般而言,预约合同具有以下特征:
其一，预备性，即预约合同订立在本约的磋商阶段；
其二，约束性，即预约合同确定的内容具有法律约束力，预约合同已确定的条款不能随意变更；
其三，确定性，预约的内容应具有一定的确定性，能够确定或可能确定；
其四，期限性，预约标的应当是在一定期限内签订本约。
实践中，判断是否属于预约，应当结合文件名称、约定内容、法律规定、履行情况等综合分析，综合运用文义解释、体系解释、目的解释等多种合同解释方法，探究当事人的真实意思。
【案例及索引】三亚中铁置业有限公司与巨某商品房预约合同纠纷案
一审：(2020)京0102民初24334号
二审：(2021)京02民终1980号
裁判理由：三亚中铁置业有限公司（以下简称三亚中铁公司）主张《确认函》系双方为购买中铁置业广场16层整层写字楼所订立的预约合同，对此，本院分析如下：从约定内容而言，《确认函》对巨某和三亚中铁公司之间房屋买卖事宜并无具体表述，只是在涉及广告费支付一项条款中写明“双方约定并确认，广告费用从巨某购房款中直接抵扣”，该内容的主要目的系为抵扣广告费，缺乏双方将在未来订立房屋买卖合同的意思表示。故上述约定对巨某是否在未来签署房屋买卖合同缺乏约束性和确定性。从履行情况而言，《确认函》签署后，空港广告公司依约向三亚中铁公司投放了部分广告，但三亚中铁公司并未提供证据证明其在《确认函》签署后曾向巨某要求订立房屋买卖合同。相反，巨某提供的相应微信聊天记录却显示，双方曾就部分广告费折抵问题另行协商。因此，上述《确认函》的履行情况亦可以佐证双方缺乏将在未来订立房屋买卖合同的意思表示。
04
商品房买卖预约合同解除后的定金如何处理？
房屋认购书是预约合同,当事人负有达成本合同的磋商义务。因不可归责一方当事人的事由没有达成商品房买卖合同,不存在违约情形的,预约合同解除,交纳定金一方当事人有权要求对方当事人返还。
05
因不可归责于双方的事由导致合同未能订立的，出卖人是否适用定金罚则？
认定双方是否已就讼争房产买卖达成一致意见,即双方当事人的合意系属预约合同还是本约合同。合同条款一般包括标的、价款、履行期限、违约条款等。在房屋买卖合同纠纷案件中,衡量双方是否就房屋买卖达成一致意见,应当从完成房屋买卖过程双方所必须进行的行为,如房屋价款、交房时间、付款方式、付款期限、税费承担以及办理过户登记等方面进行考量。房屋买卖合同有别于一般生活中普通的买卖行为,并非「一手交钱、一手交货」的即时行为。如双方仅仅是对房产买卖价款达成一致而签订的收条或便条等,应当视为预约合同。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”如无证据证明因一方原因导致未能订立房屋买卖合同的,不应适用定金罚则。
如前所述,预约合同的本质在于就同一性质的合同产生排他性,以维护双方当事人的信赖而订立本约合同。当事人一方违反了信赖原则,如不与对方进行协商订立本约合同,或恶意磋商,或在预约期间与他人进行交易等,则其应承担相应的违约责任。如果双方当事人基于预约合同就本约合同各要素进行协商后最终未能达成合意而终止交易的,则应视为双方已履行了预约合同的义务,不应将本约合同内容的分歧归责于任何一方。在此情形下,出卖人拒绝出售或买受人拒绝购买,不应认定为违约。
【案例及索引】张某亮诉骆某耀房屋买卖合同纠纷案
一审:福建省厦门市湖里区人民法院(2011)湖民初字第1819号
二审:福建省厦门市中级人民法院(2011)厦民终字第2841号
案例来源：北大法宝数据库
商品房预售，又称期房买卖，是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给预购人，由预购人预付部分房价款的行为。商品房预售合同，是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接收商品房的书面协议。商品房预售有以下几个特征：
第一，预售的标的物是尚未建成的房屋；
第二，依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是将来的房屋所有权，亦称期待权；
第三，法律并未禁止商品房预购人在商品房实际交付之前转让给第三人；
第四，从合同成立到标的物交付需要较长的周期。
——摘自《房地产案件立案标准》，刘学文主编，人民法院出版社2009年7月第1版
06
作为出卖人的房地产开发企业在其未取得商品房预售许可证之前，与买受人签订的商品房认购书是否有效？
鉴于商品房预售的特殊性,我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度。《城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条均明确规定,商品房预售应当取得商品房预售许可证明。这就表明我国的商品房预售具有较强的国家干预性。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定,出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。由上可见,无论是立法、行政法规,还是司法解释,预售许可证明均是针对商品房预售行为所作出的强制性规定。
而『商品房认购书』作为一个独立的合同形式,从其订立的目的、约定的内容来看,通常是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺,其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务。与作为本约合同的商品房买卖合同相对应,『商品房认购书』即为预约合同。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议,不得因此认定本约已正式订立。预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务,不能请求履行本约的内容。预约合同一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录、谈判纪要、定金收据等多种形式。
既然作为预约合同的商品房认购书是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的商品房买卖合同所作的承诺,而非正式的商品房预售行为,作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应成为出卖人订立预约合同行为的干预甚至禁止。未取得商品房预售许可证前签订的商品房认购书等预约合同均为有效。
【索引】参见最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(第36辑),法律出版社2008年版。
【案例及索引】韩某光、王某薇与某房地产公司商品房预约合同纠纷案
一审:（2019）陕0526民初2575号
二审:(2020)陕05民终378号
裁判理由：本案双方未签订书面合同,但某房地产公司给韩某光、王某薇出具的5万元定金收据中仅包含房号、面积、单价等，未包含商品房买卖合同应当具备的其他基本内容，故原审认定双方之间为商品房预约合同法律关系正确。某房地产公司于2013年5月30日收取了韩某光、王某薇50000元定金，定金收据中虽然未包含签约期限，但某房地产公司于2013年6月30日已收取韩某光、王某薇2万元购房款，故其最迟于收取该笔购房款之日即应与韩某光、陈某薇签订商品房预售合同。作为房地产开发经营企业，进行商品房预售，向房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》和与购房人签订商品房预售合同是其法定义务。而某房地产公司直至本案诉讼时仍未取得商品房预售许可证，是
